На сегодняшний день на международном рынке популярным видом контрактов при строительстве крупных объектов являются ЕРС-контракты. ЕРС расшифровывается как Engineering, Procurement, и Construction, т. е. инжиниринг, снабжение и строительство.
EPC-контракт – это договор между заказчиком и подрядчиком, который берет на себя ответственность за проектирование, закупку, строительство объекта и его ввод в эксплуатацию. Таким образом, подрядчик берет на себя обязательство передать заказчику уже построенный, готовый к эксплуатации объект, отвечающий установленным требованиям. На практике ЕРС-контракты чаще всего предусматривают фиксированную цену и гарантированную дату завершения при условии допустимого продления времени и стоимости при соблюдении определенных обстоятельств и ответственность за работы в рамках проектирования, закупок, строительства, испытаний и ввода в эксплуатацию лежит на подрядчике.
Такой интегрированный подход к проекту является одним из главных преимуществ EPC-контрактов, поскольку это позволяет сократить сроки реализации проекта, снизить затраты на координацию работ между различными контрактными организациями.
EPC-контракт в Казахстане
В Казахстане на практике чаще всего используются EPC-контракты на базе типовых контрактов, разработанных Международной Федерацией Инженеров-Консультантов (FIDIC). Контракты FIDIC являются сегодня наиболее распространенной стандартной формой международных строительных контрактов в мире. Типовые контракты FIDIC различаются по размеру ответственности подрядчика, определению стоимости и другим нюансам, однако все они предусматривают порядок для продления сроков, внесения изменений и многоуровневый механизм разрешения споров.
Несмотря на проработанность форм контрактов FIDIC, положения в таких контрактах являются общими и при разработке контракта для каждого отдельного проекта необходимо учитывать специфику объекта строительства, местное законодательство, техническую составляющую проекта.
Ошибки при заключении ЕРС-контрактов
Здесь мы рассмотрим наиболее очевидные ошибки при заключении ЕРС-контрактов, избежание которых позволит сократить расходы и минимизировать случаи задержки сроков реализации проекта.
1) Отсутствие технических специалистов
Несмотря на значимость правовой основы при реализации строительных проектов, необходимо признать, что успех таких проектов в большей степени зависит от технической составляющей.
Отсутствие должного внимания к технической части проекта на практике — значит большие риски, связанные с закупкой излишнего количества материалов или, напротив, нехватку материалов, закупом негабаритного оборудования или ошибками в спецификации оборудования. Кроме того, непроработанность технической части проекта влечет значительное количество переделок в строительстве с соответствующим ростом затрат. В результате растет перечень претензий подрядчика и заказчика к друг другу без возможности прийти к какому-то консенсусу, что в свою очередь тормозит строительство.
Команда технических специалистов-инженеров является решением для минимизации вышеуказанных рисков. В формах контрактов FIDIC такая команда является представителем заказчика, что минимизирует ответственность заказчика как в отношении технических аспектов проекта, так и в части коммуникации с подрядчиком и способствует разрешению споров на начальном уровне. Таким образом, наличие технических специалистов или специальной инжиниринговой компании является одним из ключевых решений для успеха проекта и может способствовать значительному сокращению расходов в будущем, на этапе строительства.
В Казахстане на практике ЕРС-контракты включают такую инжиниринговую компанию «на бумаге», она чаще всего предусмотрена ЕРС-контрактом, однако такая организация по законодательству Республики Казахстан выступает на стороне заказчика, представляет интересы заказчика в отношениях с местными исполнительными органами, с владельцами земельных участков и коммуникаций, с другими организациями и общественностью по вопросам строительства и реконструкции объектов, что противоречит принципу независимости представителя заказчика (инжиниринговой компании) по контрактам FIDIC.
2) Отсутствие в контракте обязательства по заключению сервисных договоров
Как бы хорошо ни был структурирован ЕРС-контракт на этапе его разработки, на этапе переговоров с подрядчиком он подлежит значительной корректировке для достижения баланса требований сторон. В большинстве случаев на таком этапе из контракта исключаются какие-то из обязательств подрядчика, которые до строительства могут казаться незначительными. В число таких «уступок» входит требование по заключению сервисных договоров подрядчиком.
В большинстве случаев ЕРС-контракты структурированы таким образом, что обязательство по заключению договоров на сервисное обслуживание не вытекает из определения работ. Следовательно, при исключении положений в отношении сервисных договоров из ЕРС-контракта обязательство подрядчика по заключению сервисных договоров оказывается не предусмотренным ЕРС-контрактом и расходы по таким сервисным договорам ложатся на заказчика. На практике заключение сервисных договоров подрядчиком является менее затратным, нежели заключение таких договоров заказчиком после завершения строительства.
Следовательно, расходы заказчика к моменту завершения строительства начинают увеличиваться и может потребоваться дополнительное финансирование, что также влечет риск задержки сроков по завершению проекта. В связи с этим включение обязательства подрядчика по заключению сервисных договоров в ЕРС-контракт является важным для минимизации финансовых рисков. В случае, если включить такие положения в контракт становится невозможным, необходимо учитывать связанную с этим финансовую нагрузку на заказчика в будущем.
3) Отсутствие положений о форс-мажоре или нечеткие формулировки
Чаще всего применимым правом к ЕРС-контрактам выбирают иностранное право, в частности право Англии и Уэльса. Такой выбор обусловлен тем, что одной из сторон в ЕРС-контрактах на строительство крупных объектов является иностранный подрядчик. При этом понятие «форс-мажор» не имеет общепризнанного значения в английском праве.
Так, для квалификации событий в качестве форс-мажора положения о форс-мажоре должны быть должным образом отражены в договоре. В случае, если форс-мажор не предусмотрен ЕРС-контрактом или не является основанием для освобождения от ответственности подрядчика за задержку сроков, подрядчик не будет вправе ссылаться на форс-мажор как на основание освобождения от ответственности за нарушение сроков. В таком случае существует риск длительных переговоров, роста взаимных претензий сторон, расторжения договора или длительного судебного разбирательства, на период которого строительство может быть остановлено.
Таким образом, при разработке ЕРС-контракта необходимо предусмотреть точно сформулированные положения о форс-мажоре и ответственности за последствия, которые могут возникнуть вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств в связи с форс-мажорным событием.
4) Некорректные арбитражные оговорки
Поскольку стороной ЕРС-контракта очень часто является иностранный подрядчик, для окончательного разрешения споров стороны выбирают арбитраж. При этом важным является корректное изложение арбитражной оговорки. Если о значимости арбитражной оговорки при разработке ЕРС-контракта в момент переговоров перед подписанием ЕРС-контракта нет споров, то в отношении арбитражных оговорок в договорах с субподрядчиками у сторон могут возникнуть разногласия.
Вместе с тем включение арбитражной оговорки, аналогичной той, что предусмотрена в ЕРС-контракте, в контрактах с субподрядчиками является важным для того, чтобы иметь правовые основания для привлечения субподрядчика в качестве соответчика в арбитраже в случае необходимости. Разные арбитражные оговорки влекут риск невозможности привлечения субподрядчика в арбитраже в качестве соответчика.
В случае, когда субподрядчиков невозможно привлечь в качестве соответчиков, возможно, потребуется инициирование нескольких судебных разбирательств в судах разных юрисдикций. Такие риски в свою очередь также влияют на сроки разрешения спора, а значит и на сроки завершения проекта, а также финансовую составляющую.
5) Отсутствие гибкости в ЕРС-контракте
Очень часто компании, выступающие в качестве заказчика в ЕРС-контракте, желают чрезмерно детализировать ЕРС-контракт, предусмотрев в нем все, вплоть до условий поставки оборудования и материалов. Такое желание на практике может вылиться в детализацию, например, условий поставки со ссылкой на Инкотермс. При этом условия поставки Инкотермс часто ограничивают ответственность подрядчика. Так, например, условия поставки DDP Инкотермс-2020 не включают работы по разгрузке поставляемого товара.
Так, при такой детализации исключается ответственность подрядчика за разгрузку материалов и оборудования, что влечет значительные финансовые риски и риски задержки сроков для заказчика. В связи с этим, поскольку большинство ЕРС-контрактов, разработанных для строительства крупных объектов подразумевают концепцию «под ключ», рекомендуется исключить чрезмерную детализацию в ЕРС-контракте, поскольку в условиях долгосрочного строительства сложных, крупных объектов в процессе реализации проекта может быть изменена логистика, для различных типов оборудования могут потребоваться разные способы поставки, в связи с этим такие проекты эффективнее реализовывать при большей свободе и гибкости условий. Такая гибкость в свою очередь позволяет сохранить ответственность подрядчика за все работы, необходимые для реализации проекта и при этом дать ему свободу, а следовательно, сократить ответственность заказчика.
Кроме того, гибкость ЕРС-контракта позволяет сократить возможные в ходе строительства споры по незначительным вопросам, которые также могут повлиять как на сроки реализации проекта, так и на финансовую часть.
Вышеуказанные аспекты являются хоть и часто встречающимися, но далеко не единственными сложностями, с которыми стороны ЕРС-контракта сталкиваются в процессе реализации проекта. Таким образом, несмотря на существующие формы ЕРС-контрактов, необходимо учитывать все особенности проекта при разработке ЕРС-контакта и под каждый отдельный проект разрабатывать «свой», «индивидуальный» контракт. Такой подход позволит оптимизировать очень многие процессы, сократить споры на этапе строительства, сократить непредвиденные финансовые издержки и при возникновении непредвиденных обстоятельств решать вопросы без существенного влияния на сроки реализации проекта.